在商标日常注册及侵权纠纷过程中，我们常常会见到以“在先使用”为由进行商标侵权抗辩，或是在企业商标遭遇恶意抢注时，以此对商标提起异议或宣告无效。2013 年我国第三次《商标法》修正更是首次提出商标专用权人无权禁止在先使用人在原有范围内继续使用该商标，进一步扩大了“在先使用”的保护。那么这个“在先使用”究竟是什么？又有何妙用？

什么是在先使用？

商标在先使用指的是该商标标志在注册前就已经在相同或类似的商品或服务上使用了，存在商标注册权人与原使用人不一致的情况。对于存在在先使用的商标，在他人申请注册该商标时可提出异议不予注册，也可在使用上免于注册商标专用权限制。那么具体该如何通过在先使用获得保护呢？

《商标法》条款中多个地方均有提及在先使用，包括未注册商标的在先使用、已注册商标的在先使用、注册申请中的在先使用等等。具体小编认为可以从以下两个方面入手：

1、企业应对恶意抢注的有效手段

对于企业使用已经具有一定影响力但还未来得及注册的商标，在遭遇被抢注风险时，可以通过对注册申请中的商标发起异议。《商标法》第三十二条规定“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响力的商标”，该条款对于企业早期由于商标保护意识不高导致被恶意抢注的情况提供了有效应对依据。同时对于达到公众熟知度高的商标，也可以依据《商标法》第十三条请求驰名商标的特殊保护，对在申请注册中、或已注册下来的商标进行异议或申请无效，以保护该标志在消费者心中的专属认知，避免市场竞争中被攀附傍大腿、搭便车的困扰。

此外，《商标法》第十五条还从商标代理人或代表人角度做了限制，明确了与在先使用人存在代理、业务往来等关系，明知商标在先使用情况的申请人，未经授权申请与在先使用相同或近似的商标，在先使用人可以提出异议不予注册，避免从业人员借助职业优势侵害被代理人的权益。

2、陷入被动侵权的抗辩机会早期在很长一段时间里，我国商标权保护一直采用绝对注册取得原则，核准注册的商标就可以获得商标专用权保护，并未有在先使用权一说，直到 2013 年的第三次《商标法》修正首次提出了在先使用可以不受商标专用权限制。

这是因为在实际市场经营活动中，存在部分商标在申请注册前就已经被其他企业或商户长期使用的情况，导致很多企业或商户正常开展企业经营活动却陷入了商标侵权的纠纷中，这有违市场公平竞争。

《商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用或注册商标相同或近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。也就是说，对于注册前就已存在使用的商标，注册后原使用人在指定范围内仍然可以继续使用该商标。当出现企业在不知情无意情况下陷入“被动侵权”纠纷时，可依据该条款进行抗辩。

说到这，有的朋友会有疑问：在先使用这么方便，不会让商标侵权的人利用免于惩罚吗？实际上，在先使用制度设计的目的在于能够平衡注册权人和在先使用人之间的利益，在个案中也可能会依据实际双方的情况做出不同尺度的判决，为避免在先使用的滥用冲击商标注册权取得的制度，法院在对于在先使用的认定也有极其严格的条件。

如何判断是否符合在先使用？

1、时间上的双在先认定

一般指的是使用商标的行为发生在诉争商标的申请日之前。此外，对于被指控侵权人主张在先使用抗辩时，还要求其商标使用的时间需早于商标注册权人的使用时间。这也为考虑在先使用人的主观意图是否出于善意提供一定参考依据。

2、使用的认定

首先，构成商标使用的核心判断在于其是否起到识别商品或服务来源的作用，可以综合考虑使用人的主观意图、使用方式、宣传方式、行业惯例、消费者认知等因素，同时一般要求商标需进行持续使用，不可因主观原因放弃或停止使用。对于少量使用，后续因该商标被他人注册并使用商标获得一定知名度后重新使用该商标的情况，存在意图攀附商标的注册人的信誉，对其提供的使用证据认定也会从严考量。

其次，“在先使用”的适用前提之一在于商标的使用属于在相同或类似商品或服务范围内的进行，是否属于相同或类似的商品或服务可参照现行的商标分类表进行判断，对于分类表中未涵盖的商品或服务，需基于相关公众的一般认识，从商品的功能、用途、主要原料、消费对象及消费渠道，服务的目的、内容、方式、提供者、服务对象及场所等方面综合考虑是否构成相同或类似的商品。

最后，主张在先使用进行侵权抗辩的商标，要求需为在商标申请注册前就已经在国内使用并具有一定影响的商标。一定影响力可以从商标的持续使用时间、销售量、经营额或广告宣传等因素综合考虑。

3、在先使用的限制范围

即便最后通过“在先使用”抗辩成功，原使用人对商标的使用也只能在原使用范围内继续使用，不得增加该商标使用的具体商品或者服务，也不可以改变该商标的图形、文字、色彩、结构、书写方式等内容，否则视为商标侵权。另外，为了避免消费者对商品或服务的来源产生混淆，削弱商标的显著性，法院在判定在先使用有效的同时一般也会要求在先使用人在后续商标使用中附加适当区分标识以便识别。

综上，在先使用虽然可以帮助企业应对商标侵权纠纷，但无法同注册商标一样享有其他相关保护。作为在先使用人需通过论证“时间上的双在先、使用具有一定影响、未超过原使用范围”等严苛的条件方可抗辩成功。即便最后符合在先使用的情况，原使用人也只能在原有的使用范围继续使用，这在一定程度上也限制了企业的商业发展。因此，小编提醒企业在进入市场经营前，注意根据企业自身业务发展需要提前进行商标布局，尽早提交商标注册申请，避免在出现纠纷时被动挨打。现在，上 393 知产平台查询商标注册情况，还有顾问一对一，为您的商标注册保驾护航~